Madde 13

II.  Yazılı şekil

1.   Yasal şekil

a.   Kapsamı

Madde 13 - Kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur. Ancak, sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler bu kuralın dışındadır.

Bu kural, yazılı şekil dışındaki geçerlilik şekilleri hakkında da uygulanır.

I-) 818 Sayılı Borçlar Kanunu:

II - Tahriri şekil

1 - Kanunen muayyen şekil

a) Şümulü

Madde 12 - Kanunen tahriri olması lâzım olan bir akdin tadili dahi tahriri olmak lâzımdır. Şu kadar ki bu akdi nakız ve tadil etmiyen mütemmim ve fer’î şartlar bu hükümden müstesnadır.

II-) Madde Gerekçesi:

Madde 13 - 818 sayılı Borçlar Kanununun 12 nci maddesini karşılamaktadır.

Tasarının iki fıkradan oluşan 13 üncü maddesinde, yasal yazılı şekle bağlanan bir sözleşmenin değiştirilmesinde uyulacak şekil düzenlenmektedir.

818 sayılı Borçlar Kanununun 12 nci maddesinin kenar başlığında kullanılan “II. Tahrirî şekil” ibaresi, Tasarıda “II. Yazılı şekil” olarak; “1. Kanunen muayyen olan şekil” ibaresi, “1. Yasal şekil” olarak, “a. Şümulü” ibaresi de “a. Kapsamı” olarak değiştirilmiştir. Aynı maddenin ilk fıkrasının son cümlesinde, sözleşmeye ters düşmeyen, özellikle (ifa yeri ve zamanında değişiklik yapılmasında olduğu gibi) üstlenilen edimlerin kapsamını genişletmeyen, tamamlayıcı yan hükümler için yazılı şekle uyulması zorunluluğunun bulunmadığı belirtilmiş ve madde metni arılaştırılmıştır.

818 sayılı Borçlar Kanunundan farklı olarak, Tasarının 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası hükmüyle, birinci fıkrada öngörülen kuralın, yazılı şekil dışında kalan diğer geçerlilik şekilleri hakkında da uygulanması öngörülmüştür. Kanunda yazılı şekilden söz edildiğinde, bundan âdi yazılı şekil anlaşılır. Oysa âdi yazılı şekil dışında, resmî senet düzenleme ve imzaların noterce onaylanmasının zorunlu olduğu başka geçerlilik şekilleri de bulunmaktadır. Fıkraya göre, yazılı şekil dışındaki geçerlilik şekline tâbi sözleşmelerin değiştirilmesi hakkında da Kanunda öngörülen şekle uyulması zorunludur. Ancak, bu durumda da sözleşme ile çelişmeyen değişiklikler, tamamlayıcı yan hükümler niteliğinde ise, bu değişikliklerin gerçekleştirilmesi, kanunda öngörülen şekle uyulmasına bağlı olmayacaktır.

III-) Kaynak İsviçre Borçlar Kanunu:

IV-) Yargı Kararları:

1-) YİBK, T: 12.04.1933, E: 31, K: 7:

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 290 ıncı maddesi mucibince senede müstenit olan her nevi iddialara karşı dermeyan olunacak müdafaaların şahitle ispatına cevaz olmamasına ve ibarei kanuniye mutlak bulunmasına binaen, senetle ispatı lâzımgelmiyen ve fakat senede raptedilen her nevi alacağa karşı vaki teslimat iddiasının şahitle ispatına mesağı kanunî olmadığına ekseriyetle karar verilmiştir. (RG. 16.09.1933; S: 2504).

2-) YİBK, T: 10.12.1952, E: 2, K: 4:

Netice; izah olunan sebeplere binaen mirasa dâhil gayrimenkullerin taksimi hakkında mirasçılar arasında yapılacak sözleşmenin muteber olması için yalnız yazılı olması kâfi olur, bu akdin ayrıca tapu memuru huzurunda resmî senede bağlanması mecburiyeti olmadığına ve bu itibarla Beşinci Hukuk Dairesi’nin bu yoldaki son içtihadının kanunun metin ve ruhuna uygun görüldüğüne … ittifakla karar verildi. (RG. 13.03.1953; S: 8358).

3-) YİBK, T: 30.09.1988, E: 1987/2, K: 1988/2: 

Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilmeyeceğine; bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tâbi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre hakimin M. K. nun 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceğine ilk iki toplantıda üçte iki çoğunluk sağlanamadığından 30.9.1988 günlü üçüncü toplantıda salt çoğunlukla karar verildi. (RG. 21.12.1988; S: 20026).

4-) YHGK, T: 09.07.2020, E: 2017/853, K: 2020/553:

“... 21. Tapulu taşınmazlarda mülkiyetin devrini öngören sözleşmelerin resmî şekilde yapılmaları zorunludur. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa sahibi yönünden, taşınmaz mülkiyetinin ileride yükleniciye devrine ilişkin bir yükümlülüğü (bu yoldaki vaadi) içerdiğinden, bu tür sözleşmelerin noterde resen düzenleme şeklinde yapılmaları, geçerlilik koşuludur. Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 23.05.2018 tarihli ve 2017/23-1611 E., 2018/1128 K., sayılı kararında da vurgulanmıştır.

22. Diğer yandan sözleşme ve dava tarihi itibariyle uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 12. maddesi;

“Kanunen tahriri olması lazım olan bir akdin tadili dahi tahriri olmak lazımdır. Şu kadar ki bu akdi nakız ve tadil etmiyen mütemmim ve fer’i şartlar bu hükümden müstesnadır.” şeklinde düzenlenmiştir.

23. Anılan düzenlemeye göre, Kanun gereği yazılı olması gereken bir sözleşme ancak yazılı şekilde değiştirilebilir. Buna karşılık, sözleşme metni ile çelişmeyen tamamlayıcı, yan hükümlere ilişkin değişikliklerin yazılı şekilde yapılmaları gerekmez. Bunlar, esas sözleşmeyle yüklenilen borcu ağırlaştırmayan, ferî koşullardır.

24. Bu ilke ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı yüklenici ile aralarında davalının da bulunduğu arsa sahiplerine vekâleten Cuma Kaya arasında 10.03.2011 tarihinde resmî şekilde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır.

25. Sözleşmenin “Genel Şartlar” başlıklı bölümünün 1. maddesinde, binanın 6 kat şeklinde yapılacağı ve her katta 2 daire olacağı kararlaştırılmış olup, dairelerin %50 şeklinde paylaştırılacağı ve 6 dairenin arsa sahiplerine, 6 dairenin de yükleniciye ait olacağı fakat arsa sahiplerinin 2 daireyi (5 ve 9 nolu daireler) yükleniciden bedelini ödeyerek satın alacakları belirtilmiş, sözleşmede yer alan “Bina Paylaşım Şeması”na göre 9 nolu dairenin davalıya ait olduğu kararlaştırılmıştır.

26. Davacı yüklenici ile arsa sahiplerine vekâleten Cuma Kaya arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalandığı aynı gün, adî yazılı şekilde “Ek Sözleşme” imzalanmıştır.

27. Ek sözleşmenin “Genel Şartlar” başlıklı bölümünün 1. maddesinde, arsa sahiplerinin 5 ve 9 nolu daireleri 200.000TL bedel ödeyerek satın almak için yüklenici ile anlaştıkları, buna göre arsa sahiplerinden davalının 34.000TL ödeyeceği kararlaştırılmıştır.

...

30. Yüklenici ile arsa sahiplerinin vekili arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi incelendiğinde, 5 nolu daire ile uyuşmazlığa konu 9 nolu dairenin arsa payı karşılığı değil, yükleniciden bedeli ödenerek satın alınacağı kararlaştırılmış ancak arsa sahiplerinin ne kadar bedel ödeyeceği resmî şekilde düzenlenen asıl sözleşmede belirlenmemiştir.

31. Yüklenici ile arsa sahiplerinin vekili arasında aynı gün imzalanan ek sözleşme ile arsa sahiplerinin satın alacakları iki dairenin bedeli belirlenmekle, söz konusu düzenleme asıl sözleşmede yer alan hükümleri ağırlaştırıcı nitelikte olmayıp arsa sahiplerinin ödeyecekleri miktarı gösteren açıklayıcı nitelikte bir düzenlemedir. Kaldı ki, 18.06.2012 tarihinde 9 nolu bağımsız bölüm davalı adına da tescil edilmiştir.

...

 33. Bu nedenle yerel mahkemenin ek sözleşmede yer alan hükümlerin davalının durumunu ağırlaştırıcı nitelikte olduğu ve ek sözleşmenin resmî şekilde düzenlenmediği gerekçesiyle geçersiz olduğu yönündeki direnme kararı yerinde değildir. ...”

5-) Y. 15. HD, T: 07.03.2019, E: 2018/5180, K: 2019/991: 

“... Dava, kat karşılığı inşaat ve satış vaadi sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptâli ve tescil istemine ilişkin olup. mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

...

... Sözleşmenin düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 12. maddesinde “Kanunen tahriri olması lazım olan bir akdin tadili dahi tahriri olmak lazımdır. Şu kadar ki bu akdi nakız ve tadil etmiyen mütemmim ve fer’i şartlar bu hükümden müstesnadır” ve dava tarihi itibari ile yürürlüğe giren 6098 Sayılı TBK’nın 13. maddesinde “Kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur. Ancak, sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler bu kuralın dışındadır. Bu kural, yazılı şekil dışındaki geçerlilik şekilleri hakkında da uygulanır” düzenlemeleri mevcuttur. Bu düzenlemeler kapsamında somut olayın incelenmesinde; dosya kapsamındaki tarihsiz “Taahhütnamedir” başlıklı ve tarafların imzasını taşıyan belge, adi yazılı olarak düzenlenmiş olup noterde düzenleme şeklinde yapılan Kat Karşılığı İnşaat ve Satış Vaadi Sözleşmesinin mal sahibine verilecek inşaatın malzeme ve iç yapı özellikleri bölümündeki yüklenicinin edimlerinin aleyhine ve edimleri ağırlaştıracak şekilde değiştirecek olup sözleşmenin düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 12. ve dava tarihi itibari ile yürürlüğe giren 6098 Sayılı TBK’nın 13. maddesi gereği noterde düzenleme şeklinde yapılmadığından geçersizdir. Mahkemece, geçersiz olan “Taahhütnamedir” başlıklı tarihsiz belge de dikkate alınarak hesaplama yapılan raporun hükme esas alınması hatalı olmuştur. ...”

6-) Y. 11. HD, T: 19.09.2017, E: 2016/10075, K: 2017/4478: 

“... Dava, limited şirket hisse devir bedeli ve hisse devir sözleşmesinde öngörülen cezai şartın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, davacının dava dışı limited şirketteki hisselerini davalıya devrettiği, davalı tarafın sözleşmedeki edimlerini yerine getirmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Limited şirket hisse devir sözleşmeleri 6102 Sayılı TTK’nın 595. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, esas sermaye payının devri ve devir borcunu doğuran işlemlerin yazılı şekilde yapılması ve tarafların imzalarının noterce onaylanması şart olduğu gibi, şirket sözleşmesinde aksi öngörülmemişse, esas sermaye payının devri için, ortaklar genel kurulunun da onayı şarttır.

 6098 Sayılı TBK’nın 13. maddesinde sözleşmelerde yasal şekil “Kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur. Ancak sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler bu kuralın dışındadır.” şeklinde düzenlenmiştir.

 Somut olayda, taraflar arasında yapılan 13.06.2013 tarihli noterde düzenlenen hisse devir sözleşmesiyle davacının hisselerini davalıya devrettiği, yine aynı tarihli adi yazılı sözleşmeyle hisse devir bedeli ve cezai şart kararlaştırıldığı, davalı tarafın sözleşmedeki davaya konu devir bedelini ödemediği, bunun üzerine davacının icra takibinde hisse devir bedeli ile birlikte cezai şartın tahsilini talep ettiği anlaşılmaktadır.

 Sözleşmede yapılan değişiklik tamamlayıcı koşullarda olsa dahi bu koşullar sözleşmeyle yükümlenilen borçları ağırlaştıracak doğrultuda ve nitelikte ise geçerliliği sözleşmenin bağlı olduğu biçimde yapılmasına bağlıdır. Taraflar arasında 6102 Sayılı TTK’nın 595. maddesindeki şartlara uygun olarak yapılan ve noterde düzenlenen hisse devir sözleşmesinde öngörülmeyen cezai koşul, bu biçime uygun olmayan adi yazılı belgeyle kararlaştırılmış olup bu sebeple geçersizdir. ...”

7-) Y. 23. HD, T: 20.02.2015, E: 2014/3583, K: 2015/1052:

“... Tevhid edilerek inşaatın yapıldığı diğer parsellere dair dosyaya sunulan sözleşmelerden, paylaşımın %50 oranına göre yapıldığı ve taraflar arasında bu hususta bir uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmaktadır. Arsa sahipleri tarafından davalı yükleniciye verilen 12.7.2004 tarih ve 21329 yevmiye numaralı vekaletnamenin müstenidatında belirtilen vekaletnamelerden, davacıların vekili olduğu anlaşılan M. İ.’in de imzasını taşıyan ve davacı yüklenici tarafından dosyaya sunulan 25.11.2007 tarihli ’Tutanak" başlıklı belgede, arsa sahiplerine 20 normal 1 dubleks, yükleniciye 19 normal 2 dubleks daire verileceği kararlaştırılmıştır.

T.M.K.nın 706, dava tarihi itibariyle yürürlükte olan B.K.nın 213, Tapu Kanunu’nun 26 ve Noterlik Kanunu’nun 60. maddeleri uyarınca taşınmaz devri yükümlülüğü getiren sözleşmelerin resmi şekilde yapılması zorunludur. 818 Sayılı B.K.nın 11. (T.B.K.nın 12.) maddesi uyarınca, kural olarak kanunun emrettiği şekle uyulmaksızın yapılan sözleşmeler ise geçersizdir. 818 Sayılı B.K.nın 12. (T.B.K.nın 13.) maddesinde ise, "Kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur. Ancak, sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler bu kuralın dışındadır." hükmü kabul edilmiştir. Somut olayda, 25.11.2007 tarihli paylaşım şekline dair adi yazılı ek sözleşme, arsa sahipleri yönünden ağırlaştırıcı yükümlülükler getirmekte olup, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca tarafların ortak olması gereken ve daha değerli olduğu tespit edilen dubleks dairenin tamamı ek sözleşmede yükleniciye bırakılmaktadır. Bu haliyle ek sözleşmenin geçersiz olduğunun kabulü gerekir. ...”

V-) Yararlanılabilecek Monografiler:

Yalçın Kavak; Borçlar Hukukunda Yazılı Şekil, İstanbul, 2015.

Kerem Öz; Tadil Sözleşmesi, İstanbul, 2016.